In tema di appalti pubblici – SS.UU, 13 marzo 2020, n. 7219

Civile Ord. Sez. U Num. 7219 Anno 2020
Presidente: VIRGILIO BIAGIO
Relatore: DORONZO ADRIANA
Data pubblicazione: 13/03/2020

ORDINANZA

sul ricorso 4077-2019 proposto da:
COMUNE DI VARESE, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CICERONE 44, presso lo studio dell’avvocato MARIANO PROTTO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

VARESE RISORSE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA COURMAYEUR 79, presso lo studio dell’avvocato GIANFRANCO MAZZULLO, rappresentata e difesa dagli avvocati FABIO TODARELLO e CLAUDIA SARROCCO;

– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 3721/2018 del TRIBUNALE di VARESE.
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/02/2020 dal Consigliere ADRIANA DORONZO;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale STEFANO VISONA’, il quale conclude per il dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario.

Fatti di causa

1.- Con ricorso notificato in data 7/2/2019, il Comune di Varese ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione nella controversia instaurata dinanzi al Tribunale di Varese, con ricorso ex art. 702 bis cod.proc.civ., dalla Varese Risorse s.p.a.
In questo ricorso, la società ricorrente ha esposto quanto segue.
1.1.- Con delibera di Giunta n. 246 del 16/5/2013 – adottata dal Comune di Varese in attuazione di una convenzione sottoscritta in data 2/8/1989 -, il Comune aveva affidato alla Varese Risorse s.p.a., oltre al servizio pubblico di teleriscaldamento urbano nella città, anche la gestione delle centrali termiche di ventisei immobili comunali.
1.2.- In esecuzione di questa delibera, in data 5/7/2013, era stato sottoscritto un atto aggiuntivo e integrativo con cui erano stati affidati alla Varese Risorse s.p.a. gli interventi di manutenzione straordinaria, in essi compresi quelli di riqualificazione energetica e trasformazione delle centrali termiche del Comune; per tali interventi il Comune si era impegnato a rimborsare l’ammontare complessivo degli investimenti nell’arco dell’intera durata del rapporto contrattuale, mediante una quota di ammortamento a valere su ciascun canone
annuo.
1.3.- Tutte le attività di riqualificazione energetica erano state compiute per ventiquattro immobili nell’ottobre del 2013 e nel corso del 2014, con un investimento complessivo di C 2.152.724,67, oltre iva.
1.4.- La delibera di Giunta n. 246 del 16/5/2013 e l’atto aggiuntivo e integrativo del 5/7/2013 erano stati, tuttavia, oggetto di impugnazione da parte di alcuni operatori economici dinanzi al Tar Lombardia e, quindi, in sede di appello, dinanzi al Consiglio di Stato.
1.5.- Con sentenza n. 5079 del 14/10/2014, il Consiglio di Stato aveva annullato entrambi gli atti. Conseguentemente, aveva dichiarato l’inefficacia dell’atto aggiuntivo e integrativo del 5/7/2013, «limitatamente alle prestazioni ancora da eseguire a decorrere dalla scadenza del termine di 180 giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione della presente sentenza a tutte le parti». Al riguardo, l’Organo superiore della giustizia amministrativa
aveva precisato che «la dichiarazione di inefficacia del contratto non può che essere temporalmente limitata alle prestazioni “ancora da eseguire” ai sensi dell’art. 121, comma 1°, cod.proc.amm. non potendo retroagire fino alle più volte ricordate opere di riqualificazione energetica, ormai già realizzate dalla controinteressata».
1.7.- A seguito di questa pronuncia e della disponibilità manifestata dalla Varese Risorse s.p.a. di riconsegnare le centrali termiche, con delibera di Giunta n. 343 del 21/7/2015, il Comune aveva dato atto di non avere la disponibilità economica necessaria per rilevare gli impianti installati e provvedere al pagamento della somma richiesta ed aveva affidato alla stessa Varese Risorse il servizio di gestione delle centrali per il periodo necessario al compimento della nuova procedura di gara.
1.8.- Con successiva comunicazione del 26/7/2016, il Comune aveva invitato la società ricorrente a concludere la stagione termica 2015- 2016 e a provvedere alla formale riconsegna in data 30/9/2016 degli impianti gestiti; tali operazioni erano state puntualmente compiute come da verbali sottoscritti da entrambe le parti.
1.9.- Con documento intitolato «stima del valore industriale residuo al 30/9/2016», la società aveva aggiornato la quantificazione degli investimenti non ammortizzati, pari al maggio 2015 a C 1.721.109,77 e al 30/9/2016 a C 1.671.783,84, oltre Iva, per un totale complessivo di C 2.039.576,28.
1.10.- Tale importo non era stato contestato dal Comune di Varese e, pertanto, la società aveva emesso la corrispondente fattura; essa però non era stata pagata.
1.11.- Di qui il ricorso ex art. 702 cod.proc.civ., con cui la Varese Risorse ha chiesto la condanna del Comune convenuto al pagamento della somma suindicata, oltre agli interessi moratori.
2.- Con il proposto ricorso ex art. 41 cod.proc.civ., il Comune di Varese ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, sulla base di due argomenti.
2.1.- Il primo è fondato sull’art. 133, comma 1°, lett. e) del cod.proc. amm., a norma del quale sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, «ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative».
2.2.- In forza di tale disposizione, il Comune ricorrente ha sostenuto che la giurisdizione esclusiva non riguardsolo la dichiarazione di inefficacia ma anche l’esecuzione del contratto fino al momento della dichiarazione stessa, estendendosi la cognizione del giudice sia alle prestazioni «ancora da eseguire» sia alle prestazioni «già eseguite».
2.3.- A sostegno della sua tesi, il Comune ha assunto che l’oggetto del giudizio impone dì accertare, in primo luogo, se la declaratoria di inefficacia abbia riguardato tutte le prestazioni a suo carico, compresa la remunerazione delle opere di riqualificazione energetica, giacché in caso positivo nulla spetterebbe alla Varese Risorse; in secondo luogo, quali siano i criteri, le modalità e i limiti per determinare il valore delle opere di riqualificazione, considerato che essi erano disciplinati dal contratto colpito dalla inefficacia.
2.4.- Il secondo argomento è fondato sull’art.134 cod.proc.amm.: il Comune di Varese ritiene che la giurisdizione spetti al giudice amministrativo quale giudice dell’ottemperanza, dovendosi nel giudizio intrapreso dalla Varese Risorse s.p.a. accertare l’obbligo del Comune di rimborsare i costi sostenuti dalla società per la realizzazione delle opere eseguite, e ciò in esecuzione della pronuncia che ha dichiarato l’inefficacia del contratto. In altri termini, occorre accertare l’an e il quantum dell’eventuale obbligo della stazione appaltante di rimborsare le prestazioni già eseguite, previa valutazione della condotta complessiva delle parti nonché della situazione di fatto che ha indotto il giudice amministrativo a dichiarare l’inefficacia del contratto. Tale giudizio, secondo il ricorrente, non può che essere di esclusiva spettanza del giudice amministrativo, dotato di giurisdizione esclusiva nella fase cognitoria.
3.- La Varese Risorse S.p.A. ha resistito al regolamento con controricorso, nel quale ha contestato gli argomenti addotti dal Comune ricorrente, sottolineando che la controversia in esame ha ad oggetto l’esecuzione di un rapporto contrattuale per il periodo di sua perdurante validità, che non comporta l’esercizio di poteri autoritativi da parte dell’amministrazione.
4.- Il regolamento di giurisdizione è stato avviato alla trattazione camerale sulla base delle conclusioni scritte del Pubblico Ministero, ai sensi dell’art. 380-ter cod. proc. civ., che ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario.
In prossimità della camera di consiglio le parti hanno depositato memorie.

Ragioni della decisione

1.- La giurisdizione spetta al giudice ordinario.
Come ha puntualmente osservato il Sostituto Procuratore Generale presso questa Corte nelle sue conclusioni scritte, la situazione giuridica dedotta in giudizio, identificata con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico posto a loro fondamento, ha «natura di diritto soggettivo» in quanto «corrispettivo pattuito nell’atto negoziale aggiuntivo e integrativo del 5/7/2013, maturato durante il periodo in cui il Consiglio di Stato ne ha riconosciuto l’efficacia».
2.- Ed invero, dalla lettura del ricorso ex art. 702 bis cod.proc.civ. si evince con chiarezza che la controversia riguarda l’esecuzione di quel segmento di contratto non travolto dalla declaratoria di inefficacia del Consiglio di Stato: la stessa amministrazione convenuta, odierna ricorrente, ne dà implicitamente atto (pag. 5 del ricorso, secondo e terzo capoverso), sia pure ritenendo che anche con riguardo a tali prestazioni sia necessario l’esercizio di poteri discrezionali e autoritativi dell’amministrazione nella determinazione delle modalità, dei criteri e dei limiti per determinare il valore delle opere di riqualificazione, e, quindi, il corrispettivo spettante alla società affidataria del servizio.
3.- Si tratta tuttavia di una tesi in contrasto con il dato normativo e con l’interpretazione che ne è stata data da questa Corte.
La giurisprudenza di questa Corte ha infatti da tempo chiarito che nel settore dell’attività negoziale della P.A. tutte le controversie che attengono alla fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerenti alla formazione della sua volontà ed alla scelta del contraente privato in base alle regole c.d. dell’evidenza pubblica, appartengono al giudice amministrativo, mentre quelle che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e riguardano la disciplina dei rapporti che dal contratto scaturiscono, sono devolute al giudice ordinario: conseguentemente, appartengono al giudice ordinario le controversie concernenti l’interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (Cass. Sez.Un., 29/1/2018, n. 2144; Cass. Sez. Un., 10/4/2017, n. 9149; Cass. 31/5/2016, n. 11366; Cass. Sez.Un., 8/7/2015, n. 14188; Cass. Sez. Un.,24/5/2013,n.12902; Cass. 5/4/2012, n. 5446; Cass. 13/3/2009, n. 6068).
4.- Non sposta l’asse della giurisdizione la circostanza che tra le parti sia intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato che ha annullato il provvedimento di Giunta del 16/5/2013 di affidamento in concessione e l’atto aggiuntivo e integrativo del 5/7/2013, e ha conseguentemente dichiarato l’inefficacia del contratto intercorso tra le parti, giacché lo stesso Consiglio di Stato, in applicazione dell’art. 121, comma 1, cod.proc.amm., ha limitato gli effetti della pronuncia caducatoria alle prestazioni ancora da eseguire, a partire dalla scadenza del termine di 180 giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione della sentenza.
4.1.- Ne consegue che le prestazioni eseguite prima di tale data, non colpite dalla declaratoria di inefficacia, sono ancora legate dal sinallagma contrattuale e rimangono sottoposte alla disciplina privatistica che le regolava prima dell’intervento del Consiglio di Stato. Si tratta, infatti, di situazione che si colloca nella fase esecutiva del contratto, quindi al di fuori del raggio d’applicazione della giurisdizione esclusiva ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm., non venendo in rilievo l’esercizio di poteri discrezionali (cfr. su un caso analogo, Cass. 12/3/2015, n. 4955).
4.2.- La giurisdizione spetta dunque al giudice ordinario come giudice dei diritti, cui spetta di verificare la conformità alle regole, attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi, delle relative condotte attuative (Cass. Sez.Un., 28/12/2007, n. 27169, cit.; Cass.31/3/2005, n. 6743).
5.- Non contrasta con tale orientamento il principio espresso da questa Corte, a Sezioni Unite, nell’ordinanza del 8/8/2012, n. 14260, richiamata dal ricorrente, riguardando quella decisione il caso di domande conseguenti all’annullamento di un’aggiudicazione e, in particolare, le domande aventi ad oggetto la declaratoria di inefficacia o di nullità del contratto di fornitura, di ripetizione di indebito e di arricchimento senza causa formulate dallo stesso ente aggiudicante, e quelle riconvenzionali di condanna al pagamento delle somme dovute e di risarcimento dei danni formulate dall’aggiudicatario.
5.1.- In quel caso, le domande discendevano eziologicamente dalla declaratoria di inefficacia del contratto di fornitura; al contrario, nel caso in esame, la domanda ha ad oggetto il pagamento del corrispettivo per prestazioni rese in esecuzione del rapporto di convenzione, – di cui lo stesso Consiglio di Stato ha sancito l’efficacia – ovvero in una fase in cui le parti hanno agito su di un piano di parità, senza che siano configurabili poteri autoritativi in capo all’ente.
6.- In questa direzione si muove anche il Consiglio di Stato (Cons. St. 21/5/2014, n.2624), secondo cui è devoluta alla giurisdizione amministrativa la declaratoria di inefficacia del contratto «quale conseguenza immediata e diretta dell’annullamento dell’aggiudicazione», trattandosi di un corollario del principio di concentrazione delle tutele che ha trovato una coerente declinazione normativa dapprima nell’art. 7 del d.Ig. 20 marzo 2010 n. 53 e, successivamente, nell’art. 133 cd. proc. Amm.
Il Consiglio di Stato ha tuttavia precisato che «tale giustificazione sistematica rest(a) limitata ai casi in cui fra l’annullamento dell’aggiudicazione e la perdita di efficacia del contratto sussista un rapporto di immediata presupposizione, nel senso che il secondo rappresenta conseguenza immediata e diretta del primo, sì da suggerire la richiamata conclusione quale corollario del principio di concentrazione. Al contrario, la medesima giustificazione non risulta applicabile alle diverse ipotesi in cui la richiesta perdita di efficacia del contratto di appalto rappresenterebbe una conseguenza solo mediata e indiretta dell’annullamento intervenuto in sede giurisdizionale e -circostanza dirimente – rappresenterebbe l’effetto di una pronuncia resa inter alios».
7.- Inconferente è pure il richiamo, effettuato dal Comune di Varese nella memoria ex art. 378 c.p.c., alla pronuncia di questa Corte del 5/5/2017, n. 10935, che ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere non solo della controversia inerente alla legittimità della revoca del bando di gara d’appalto ed alla conseguente efficacia del contratto, ma anche di quella volta ad ottenere il pagamento del corrispettivo: anche in quel caso, le controversie radicavano la loro causa petendi nell’esercizio, da parte della pubblica amministrazione, di poteri di autotutela pubblicistici. La stessa ordinanza n. 10935/2017 non ha infatti mancato di precisare che «sussiste, invece, la giurisdizione del giudice ordinario (non solo, ovviamente, quando la domanda attiene alla fase esecutiva del rapporto contrattuale -ad es.: risoluzione per inadempimento – ma anche) quando la P.A., dietro lo schermo dell’annullamento in autotutela, interviene direttamente sul contratto per vizi suoi propri, anziché sulle determinazioni prodromiche in sé considerate (v. tra le altre s.u. nn. 9861 del 2015 e 22554 del 2014)».
8.- Non può dunque ritenersi operante una sorta di vis actrattiva del giudice amministrativo anche sulle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto, per il sol fatto che abbia pronunciato sull’inefficacia del contratto, in mancanza di una norma specifica che autorizzi tale interpretazione, dovendosi peraltro considerare che vige nell’ordinamento processuale il principio generale dell’inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, salve deroghe normative espresse non rinvenibili nella normativa in esame (Cass. 28/12/2007, n. 27169, cit.; Cass. Sez.Un., 7/2/2002, n. 1760; Cass. Sez. Un., 11/6/2001, n. 7859).
9.- Infine, non può sostenersi che, nel caso in esame, la giurisdizione spetti al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 134 cod.proc.amm., in quanto la controversia in esame non ha ad oggetto l’attuazione del giudicato conseguente alla sentenza del Consiglio di Stato di annullamento della delibera di giunta e dell’atto integrativo e aggiuntivo, bensì l’adempimento del contratto intercorso tra le parti nella parte in cui ha avuto regolare esecuzione.
10.- Conclusivamente, spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere il pagamento delle prestazioni eseguite prima dell’annullamento del provvedimento di affidamento in concessione e della caducazione del contratto: la situazione giuridica soggettiva vantata ha consistenza di diritto soggettivo pieno, senza che possa ravvisarsi in capo alla pubblica amministrazione l’esercizio di poteri autoritativi discrezionali.
La regolamentazione delle spese del presente giudizio deve essere rimessa al giudice del merito.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Spese al definitivo.
Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del 11 febbraio 2020

SS.UU, 13 marzo 2020, n. 7219, in tema di appalti pubblici