Civile Ord. Sez. U Num. 6537 Anno 2023
Presidente: SPIRITO ANGELO
Relatore: DI MARZIO MAURO
Data pubblicazione: 03/03/2023
ORDINANZA
sul ricorso 29078-2021 proposto da:
COMUNE DI GARLENDA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI VILLA SACCHETTI 27, presso lo studio dell’avvocato SERGIO SANTORO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato MAURO VALLERGA;
– ricorrente –
contro
SOCIETA’ IMMOBILIARE GARLENDA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TAGLIAMENTO 76, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE NACCARATO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati LUIGI PISCITELLI e FRANCESCO TURRINI DERTENOIS;
– controricorrente –
nonchè contro
UNIPOLSAI ASSICURAZIONE S.P.A.;
– intimata –
avverso la sentenza n. 3797/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 14/05/2021.
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/12/2022 dal Consigliere MAURO DI MARZIO.
FATTI DI CAUSA
1. ― Il Comune di Garlenda ricorre per un mezzo, nei confronti di Società Immobiliare Garlenda S.r.l., contro la sentenza non definitiva del 14 maggio 2021, n. 3797, con cui il Consiglio di Stato ha accolto l’appello incidentale proposto dalla società avverso sentenza resa tra le parti dal Tar Liguria, dichiarando la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla domanda della medesima società volta ad accertare l’insussistenza dei presupposti per la richiesta di escussione di una polizza fideiussoria da parte del Comune.
2. ― Il ricorrente ha riferito in fatto quanto segue:
-) il Comune di Garlenda aveva stipulato con Società Immobiliare Garlenda S.r.l., quale attuatore, una convenzione urbanistica del 1° agosto 1996, con la quale quest’ultima si era impegnata alla realizzazione del comparto 1, come previsto nel piano particolareggiato del 30 maggio 1994, nonché di tutte le opere di urbanizzazione relative non solo a detto comparti ma anche al comparto 2 previsto dallo stesso piano particolareggiato;
-) nel 2013 le parti avevano sottoscritto un accordo quadro volto ad ottenere l’approvazione di una variante di detto piano particolareggiato, non ancora completato, accordo che, tuttavia, non aveva determinato un «superamento» dell’originario piano particolareggiato, «superamento» destinato a realizzarsi, appunto, solo con l’approvazione della variante;
-) la società non aveva ottemperato agli obblighi sanciti dall’accordo quadro, ma, indipendentemente da ciò, il Comune aveva escusso la polizza fideiussoria rilasciata a garanzia delle obbligazioni nascenti dalla convenzione del 1996, dal momento che Società Immobiliare Garlenda S.r.l. non aveva completato le opere di urbanizzazione ivi contemplate, così rendendosi inadempiente alla convenzione;
-) Società Immobiliare Garlenda S.r.l. aveva agito dinanzi al Tar Liguria, oltre che per l’annullamento di un provvedimento del Comune di archiviazione del procedimento di variante, per l’accertamento negativo del diritto dello stesso Comune di escutere la polizza, domanda, quest’ultima, sulla quale il giudice adito aveva pronunciato sentenza dichiarativa del proprio difetto di giurisdizione, accogliendo invece quella di annullamento;
-) la sentenza del Tar era stata appellata in via principale dal Comune e in via incidentale dalla società, ed il Consiglio di Stato, con la sentenza non definitiva qui impugnata, aveva accolto l’incidentale, dichiarando la giurisdizione del giudice amministrativo sulla menzionata domanda di accertamento negativo.
3. ― Il Consiglio di Stato ha così motivato l’accoglimento dell’appello incidentale: «Rilevano in materia i principi enunciati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza 31 marzo 2021, n. 9005, la quale – nell’evidenziare quali siano i principi da essa enunciati per il caso in cui un’Amministrazione pubblica chieda l’escussione di una polizza fideiussoria – ha evidenziato che: – sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, quando l’atto che disponga l’escussione sia impugnato deducendo l’insussistenza delle ragioni poste a sua base; – sussiste invece la giurisdizione del giudice civile, solo quando la controversia riguardi l’importo risultante dalla polizza, i tempi o le modalità del pagamento, o l’individuazione del soggetto obbligato al pagamento. Tale sentenza ha riguardato una domanda di escussione conseguente ad una esclusione da una gara d’appalto, ma ha affermato un principio di carattere generale, basato sulla stretta connessione sussistente tra le censure rivolte contro l’atto di esclusione dalla gara e quelle di illegittimità derivata, risolte avverso l’atto di escussione. Tale principio, a maggior ragione, risulta applicabile nella specie, poiché tale connessione riguarda le complessive censure rivolte avverso le determinazioni del Comune, poste in essere in sede di esecuzione degli accordi “di diritto pubblico” conclusi tra le parti (la convenzione urbanistica del 1996 e l’accordo quadro di data 21 febbraio 2014), e per i quali si applica anche l’art. 133, comma 1, lettera a), n. 2, del codice del processo amministrativo, sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva per le controversie in materia di “esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo”».
4. ― Società Immobiliare Garlenda S.r.l. resiste con controricorso.
RAGIONI DELLA DECISIONE
5. ― Società Immobiliare Garlenda S.r.l. ha formulato eccezione di inammissibilità del ricorso in applicazione del terzo comma dell’articolo 360 c.p.c., che impedisce il ricorso per cassazione immediato avverso sentenze non definitive pronunciate su questioni.
Ma è evidente che tale disposizione è pensata per i ricorsi per cassazione rivolti avverso sentenze del giudice ordinario, nel qual caso essa è diretta ― nei limiti in cui, peraltro, questa Corte ne ammette l’operatività ― a far sì che la Corte di cassazione debba pronunciarsi una volta soltanto sia sulla non definitiva che ha deciso la sola questione, sia sulla definitiva che ha deciso il merito: ma è inapplicabile ai ricorsi per cassazione indirizzati contro sentenze del Consiglio di Stato che abbiano pronunciato esclusivamente sulla questione di giurisdizione, dal momento che le sentenze di quel giudice speciale sono impugnabili, appunto, soltanto per motivi di giurisdizione.
6. ― L’unico motivo di ricorso denuncia violazione e/o falsa applicazione dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2 del d.lgs. 104/2010, sussistenza della giurisdizione ordinaria in merito alla domanda di accertamento negativo del diritto del Comune di Garlenda ad escutere la polizza fideiussoria Fondiaria-SAI 24/07/1997, n. D1700783500.
7. ― Il motivo è fondato.
Sulla scia della giurisprudenza ferma di queste Sezioni Unite, in un caso ― prossimo a quello qui in esame ― di escussione di una polizza fideiussoria emessa a garanzia degli obblighi sorgenti da un permesso di costruire, è stato di recente affermato: «La giurisdizione appartiene al giudice ordinario. Va infatti data continuità alla consolidata giurisprudenza di queste Sezioni Unite, richiamata anche nelle conclusioni del Procuratore generale, secondo cui la controversia avente ad oggetto l’escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione, in relazione al rilascio di una concessione edilizia, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e non in quella esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia: e ciò sia perché l’obbligazione di garanzia, oggetto di causa, è fondata su un rapporto, sorto per effetto della polizza, distinto rispetto a quello concernente gli oneri concessori; sia perché, nella specie, la P.A. agisce nell’ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri» (Cass., Sez. Un., 26 giugno 2020, n. 12866, con la giurisprudenza ivi richiamata).
Tale indirizzo è stato del resto condiviso dallo Stesso Consiglio di Stato, che ha fatto proprio «il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione nella sentenza n. 4319 del 23 febbraio 2010, … esso si riferisce in senso generale alla diversità e autonomia dell’obbligazione del fideiussore e soprattutto alla natura non pubblicistica del “potere” di richiedere l’escussione della polizza fideiussoria» (Cons. Stato, Sez. IV, ord., 28 agosto 2014, n. 3335). Nello stesso senso, in precedenza, era stato evidenziato il carattere non decisivo del collegamento esistente tra fideiussione e convenzione di lottizzazione, giacché «il collegamento … non è riferito al pubblico potere, quanto, piuttosto alle obbligazioni scaturenti dall’accordo amministrativo, come tali involgenti posizioni paritarie di diritto soggettivo, non a caso rimesse alla giurisdizione esclusiva del G.A. Le ragioni che hanno consigliato di estendere quest’ultima anche alle controversie relative all’esecuzione dell’accordo, non possono, di per sé sole, giustificare l’ulteriore estensione anche ai rapporti accessori a quelli obbligatori citati. La dilatazione sarebbe troppo ampia e striderebbe con la natura squisitamente privatistica del rapporto di garanzia … Le Sezioni Unite, nella loro veste di giudice del riparto, hanno in più occasioni disatteso la tesi dello spostamento della giurisdizione per motivi di connessione (anche in presenza di connessione tra domande contestualmente proposte di fronte ad un unico giudice, ma devolute a diverse giurisdizioni), affermando l’opposto principio secondo cui salvo deroghe normative espresse, vige nell’ordinamento processuale il principio generale dell’inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione, potendosi risolvere i problemi di coordinamento posti dalla concomitante operatività della giurisdizione ordinaria e di quella amministrativa su rapporti diversi, ma interdipendenti, secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato» (Cons. Stato, Sez. IV, 18 aprile 2014, n. 1998).
Né argomenti in contrario possono essere tratti da Cass., Sez. Un., 31 marzo 2021, n. 9005, concernente una fattispecie tutt’affatto distinta, quale quella disciplinata dall’articolo 48 del decreto legislativo n. 163/2006, secondo cui, quando il concorrente non abbia fornito la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, «le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità …».
In tale ipotesi, difatti, non soltanto tra l’esclusione dalla gara e l’escussione della garanzia è stabilito per disposizione legislativa un vincolo di automatica consequenzialità, tale da far sì che l’una e l’altra si collochino all’interno di un unico procedimento unitario, ma, soprattutto, l’escussione della garanzia non attiene alla fase esecutiva del rapporto, neppure perfezionatosi, ma alla fase deliberativa dell’aggiudicazione, in cui si configurano poteri pubblicistici della stazione appaltante, il cui esercizio conduce appunto all’escussione della garanzia: peculiarità, quella così riassunta, non riscontrabile nel caso di escussione della polizza fideiussoria prestata a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni nascenti dalla convenzione urbanistica, tant’è che la citata Cass., Sez. Un., 31 marzo 2021, n. 9005, al § 15, ha richiamato tale ipotesi proprio per tenerla distinta da quella oggetto, in quella sede, del contendere.
8. ― Va in definitiva dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, mentre le spese meritano di essere compensate, tenuto conto dell’incertezza che può essere stata indotta dalla lettura di tale decisione.
PER QUESTI MOTIVI
dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e compensa le spese.
Così deciso in Roma, il 6 dicembre 2022.
Allegati:
SS.UU, 03 marzo 2023, n. 6537, in tema di fideiussione
Nota della Dott.ssa Angela De Girolamo
Escussione della polizza fideiussoria a garanzia del pagamento degli oneri di urbanizzazione e riparto di giurisdizione
1. Il principio di diritto
La controversia avente ad oggetto l’escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per gli oneri di urbanizzazione, in relazione al rilascio di una concessione edilizia, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e non in quella del giudice amministrativo: e ciò sia perché l’obbligazione di garanzia è fondata su un rapporto, sorto per effetto della polizza, distinto rispetto a quello concernente gli oneri concessori, sia perché la p.a. agisce nell’ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri.
2. La giurisprudenza amministrativa sul punto
L’approdo del Supremo Consesso è in linea con il Consiglio di Stato (cfr., 28 agosto 2014, n. 3335), che a sua volta ha fatto proprio il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite con la sentenza, 23 febbraio 2010, n. 4319, ove è stata valorizzata la diversità e la autonomia dell’obbligazione del fideiussore, anche avuto riguardo alla natura non pubblicistica del potere di richiedere l’escussione della polizza fideiussoria.
Nello stesso senso, in precedenza è stato evidenziato il carattere non decisivo del collegamento esistente tra fideiussione e convenzione di lottizzazione, giacché “il collegamento ... non è riferito al pubblico potere, quanto piuttosto alle obbligazioni scaturenti dall’accordo amministrativo, come tali involgenti posizioni paritarie di diritto soggettivo, non a caso rimesse alla giurisdizione esclusiva del G.A.. Le ragioni che hanno consigliato di estendere quest’ultima anche alle controversie relative all’esecuzione dell’accordo, non possono, di per sé sole, giustificare l’ulteriore estensione anche ai rapporti accessori a quelli obbligatori citati. La dilatazione sarebbe troppo ampia e striderebbe con la natura squisitamente privatistica del rapporto di garanzia ... Le Sezioni Unite, nella loro veste di giudice del riparto, hanno in più occasioni disatteso la tesi dello spostamento della giurisdizione per motivi di connessione (anche in presenza di connessione tra domande contestualmente proposte di fronte ad un unico giudice, ma devolute a diverse giurisdizioni), affermando l’opposto principio secondo cui, salvo deroghe normative espresse, vige nell’ordinamento processuale il principio generale dell’inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione, potendosi risolvere i problemi di coordinamento posti dalla concomitante operatività della giurisdizione ordinaria e di quella amministrativa su rapporti diversi, ma interdipendenti, secondo le regole della sospensione del procedimento pregiudicato” (cfr., Cons. Stato, 18 aprile 2014, n. 1998).
3. Riflessioni conclusive
I giudici di legittimità si conformano ad un orientamento consolidato e ribadiscono che la controversia che afferisce l’escussione di una polizza fideiussoria posta a garanzia delle obbligazioni nascenti da una convenzione urbanistica stipulata tra il Comune ed una società, radica la giurisdizione innanzi al giudice ordinario per due ordini di motivi:
a) la p.a., operando nell’ambito di un rapporto privatistico, non esercita, neanche mediatamente, il potere amministrativo, riprendendo la celebre formula del Mortara, secondo cui “c’è diritto soggettivo perché non c’è esercizio del potere amministrativo”;
b) l’obbligazione di garanzia riguarda il rapporto obbligatorio, non già il versante delle controversie relative alla determinazione, liquidazione e corresponsione degli oneri concessori, che determina (questa sì) la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133 , lett. f) c.p.a., dato lo stretto collegamento funzionale che sussiste tra il rilascio delle suddette concessioni edilizie ed i contributi conseguenti a carico del privato, che traggono forza proprio da un provvedimento amministrativo adottato dall’ente comunale.