In tema di pubblico impiego – SS.UU, 30 marzo 2021, n. 8775

Civile Ord. Sez. U Num. 8775 Anno 2021
Presidente: TRAVAGLINO GIACOMO
Relatore: DORONZO ADRIANA
Data pubblicazione: 30/03/2021

ORDINANZA

sul ricorso 16143-2020 proposto da:
PAOLELLA FELICIA, PETRUCCELLI MARIA TERESA, POMPILII ROSA MARIA, SAITTA MONICA GRAZIA, SICURO STEFANIA, SPINELLI PATRIZIA, SPOTO MARIELLA, TEMPESTA GIUSEPPINA, TIRALONGO SEBASTIANA, PANUCCI MARIATERESA, PAOLUCCI FRANCESCA, PASQUALE MARIA, PRIORE NATALIA, RAFASCHIERI CATERINA, RISPOLI PAOLA, ROSSETTI ANNA SARA, VITALE ROBERTA, VIVONE FRANCESCA, VARACALLI MARIA TERESA, PETRICCA ELISA, PIMPINELLA CARLA, PIPITONE GIOVANNA, PIRAINO GIOVANNA, PONTONIO CINZIA, RUSSO ANNA, SANTARSIERE ADRIANA, SCALFARI MARIA TERESA, SCARCELLA MARIA, SESSINI MICHELA, SQUASI MARILENA, TERLIMBACCO ANTONIETTA, TERRULI TIZIANA, TODARO MANOLA, TRIGGIANI ADRIANA, TRIPODI MARIANGELA, PALERMO FEDERICA, PALINO ROSARIA ANGELA, PELLEGRINO SAVERIA, PULVIRENTI AGATA, PUOPOLO EMANUELA, RICCIARDI MARTA, ROCCUZZO GIUSEPPINA, PORFIDO MARIA GRAZIA, SCONZA CAROLINA, TUSA ROSA, VIRGILLITO CINZIA MARIA CONCETTA, VARACALLI FILOMENA, VITALI GIOVANNA, PASSARELLO KATIA, PINNOLA ANNA MARIA, POLITI ELENA, SANTORO LUCREZIA, SCIDONE SILVIA, SCUDETTI SILVIA, SILVESTRI STEFANIA, SOFFIENTINI ROSSELLA, STANCO MIKE, STEFANELLI MARCO, TAGLIATELA DANIELA, TALARICO LUCIANA, TAMBURELLO CHIARA, TRINEI SILVIA, PANTINI GLORIA, PECORARO PLACIDA, PUTZOLU ROBERTA, REALI ANGELA, RICCIO MONICA, RIZZO ANTONELLA, PINO MATILDE MARIUCCIA DOMENICA, PUTANO NADIA, OROFINO FLORIANA, PALUMBO MARIAELEONORA, PICCIONE GIOVANNA, PISCHEDDA NICOLETTA, PIZZUTO CRISTINA, SCHIRRIPA DANIELA TERESA, SERVALLI SUSHMA, SGRO ANNUNZIATA BARBARA, SQUILLACE MARIA, STAITI FRNACESCA, STANCO FRANCESCO SAVERIO, TARDIOLI MARTINA, TERRIBILI BARBARA, TRINCA SIMONETTA, TURTURICI KETTY, PALETTA GABRIELLA, PALLADINO DIANA, PELLICANO ANNA, PUGLIESE ROBERTA, PULVIRENTI FILIPPA MARIA GRAZIA, QUATTROPANI IMMACOLATA ROSA, RAMPINO EMANUELA, RANDAZZO MARIAFRANCESCA, REALE MARIA TERESA, REITO STEFANIA, RICCIO LILIANA, ROCCO ERIKA, VASSALLO MARIA, VENERI GIAMPIETRO, OLIVETO MARIA FRANCESCA, OTTONELLO MARISA, ZIMMITTI TERESA, VINCIFORI VERENA, ZAPOLLA KATY, ZUMBO EMANUELA, ORLANDO MARIA FRANCESCA, PACE ANTONELLA, PAGGETTI ROBERTA, PERRI TATIANA, PEYRACHE LUISA, PIANESE ANNADANIELA, PIPINO SALVATORE, POLLIO BRUNO, RUSSO CRISTINA, SACRIPANTE DINA, SAGHES FRANCESCA, SANTORO AGNESE, SANTORO GIANNA, SBIRZIOLA JESSICA RITA, SOMMA ROSA, SORRENTINO CARMELA, SPADA LUCIA, TARONNA LUCIA, TORO FRANCESCA, TURI ROSALINDA, PALMINTERI ALESSANDRO, PANZINO SIMONA, PASCALE ROSANNA, PESCOLINI MARGHERITA, PASTORE DANIELA, PEDICINI SONIA, PERCONTRA GIUSI, PUNZO DEBORAH, PUSTERLA MICHELA CRISTINA, REALI FRANCESCA, STRATI VALENTINA, OGGIANO GERMANA, URSO ANGELA, VALENTI MARIA ANTONIETTA, VADALA’ MARIA, PITROLA BRUNA, PITRONE MARIACRISTINA, PLACIDO GRAZIA, POMPILI SILVANA, PONTICELLI ILARIA, PRESTE CINZIA, RUGGIERO ROSINA, SANGUIN MARIANGELA, SARAGHI CINZIA, SCIALO’ GIUSEPPINA, SERLONI SABRINA, SERVODIO PAOLA, SESSA LELLA, SGRO’ ROSARIA STEFANIA, SIBILIO MARCHESINA, SPADARO CLAUDIA, TALARICO FRANCESCA, TEDONE AGATA, TENAGLI SONIA, TORASSA MARGHERITA MARILENA, TORRETTA MARIA, TRAETTINO GIUSEPPINA, TREGLIA SERENA, TROINA ANTONELLA, TRUDA MARENZA, PALMERI INES FABIOLA, PANTALEO LOREDANA, PAPALEO MANUELA, PAULUZZI CARLA, RAPACCIUOLO MICHELINA, RECCIA MARIA ROSARIA, RIZZO TIZIANA, RIZZUTO MARIA FABIOLA, ROGHI DONATELLA, VALENTE FEDERICA, VILLA ROSANNA, VITALE ASSUNTA, VANZO DANIELA, VANORE MARIA, VOLPINI MARIA GIULIA, RECCHIA DOMENICA, RIZZO SABINA, ROSSETTI STEFANIA, RUOPPO MARIA, RUSSO ROMINA, SALTARELLI VIVIANA, SCACCIA ROBERTA, SCARPELLI CELESTINA, SCHIAVONE RITA, SIMEOLI GIUSEPPINA, SOPRANO GIUSEPPE, STORNI ISABELLA, TAMBE’ MARIA, TAURO MARIAGRAZIA, TENORE SERENA, TRUMINO MARISA, PORCELLI EMILIA, PORCU RAFFAELLA, PROCOPIO SILVANA, RITAROSSI GRAZIA, ROCCO ANNA, ROSATI GLORIA, RUSSO VIVIANA, TOMASULO ANNALISA, VETRO’ ELISABETTA, VINCIGUERRA GIUSEPPINA, ZABBARA GIUSY, VENTALORO ELVIRA ANNA, PETITO MARIA PINA, PICIN ROBERTA, PINTUS DAFNE, RUCCO ANTONELLA, SALVATORI SILVANA, SALVATORI SILVIA, SASO MARIA TERESA, SASSI IVANA, SEBASTIANI BENEDETTA, OTTOVEGGIO GIOVANNA, SORRENTINO RITA, STILLITANO ANGELA, TALLUTO CROCETTA, TESTA FILIPPA, TIERI NATASCIA, TONI FABIOLA, TORTOLO ANNAROSA, TOTARO LORELLA, TRINGALI NADIA, TUMMINARO MARIA LUCIA, PALERMO MARGHERITA, PALLOZZI DANIELA, PASTORE GIOVANNA, PEDICINI MARIANGELA, PELLIZZERI ROSARIO, RANIERI VITTORIA, RIENZI FRANCESCO, RISOLI LUCA, PASCOLINI MARGHERITA, ROMEO GIUSEPPINA, TRINEI SILVIA, VERDECCHIA SILVIA, VIGGIANO CHIARA, VISCONTI ANTONIA, ODDO SALVATORE, PACE VIRGINIA, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA OTTAVIANO 9, presso lo studio dell’avvocato SALVATORE RUSSO, rappresentati e difesi dagli avvocati NICOLA ZAMPIERI e WALTER MICELI;

– ricorrenti –

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE EX MIUR, UFFICI SCOLASTICI REGIONALI PER: IL LAZIO, L’ABRUZZO, LA BASILICATA, LA CALABRIA, LA CAMPANIA, L’EMILIA ROMAGNA, IL FRIULI VENEZIA GIULIA, LA LIGURIA, LOMBARDIA, PER LE MARCHE, IL PIEMONTE, LA PUGLIA, LA SICILIA, LA SARDEGNA, LA TOSCANA, L’UMBRIA, IL VENETO; AGLI AMBITI TERRITORIALI PROVINCIALI DI: AGRIGENTO, ALESSANDRIA, ANCONA, AOSTA, AREZZO, ASCOLI-PICENO, ASTI, AVELLINO, BARI, BELLUNO, BENEVENTO, BERGAMO, BIELLA, BOLOGNA, BRESCIA, BRINDISI, CAGLIARI, CALTANISSETTA, CAMPOBASSO, CASERTA, CATANIA, CATANZARO, CESENA – FORLI’, CHIETI, COMO, COSENZA, CREMONA, CROTONE, CUNEO, ENNA, FERRARA, FIRENZE, FOGGIA, FROSINONE, GENOVA, GORIZIA, GROSSETO, IMPERIA, ISERNIA, L’AQUILA, LA SPEZIA, LATINA, LECCE, LECCO, LIVORNO, LODI, LUCCA, MACERATA, MANTOVA, MASSA – CARRARA, MATERA, MESSINA, MILANO, MODENA, NAPOLI, NOVARA, NUORO, ORISTANO, PADOVA, PALERMO, PARMA, PAVIA, PERUGIA, PESARO – URBINO, PESCARA, PIACENZA, PISA, PISTOIA, PORDENONE, POTENZA, PRATO, RAGUSA, RAVENNA, REGIO CALABRIA, REGGIO EMILIA, RIETI, RIMINI, ROMA, ROVIGO, SALERNO, SASSARI, SAVONA, SIENA, SIRACUSA, SONDRIO, TARANTO, TERAMO, TERNI, TORINO, TRAPANI, TREVISO, SALERNO, SASSARI, SAVONA, SIENA, SIRACUSA, SONDRIO, TARANTO, TERAMO, TERNI, TORINO, TRAPANI, TREVISO, TRIESTE, UDINE, VARESE, VENEZIA, VERBANO-CUSIO-OSSOLA, VERCELLI, VERONA, VIBO VALENTIA, VICENZA, VITERBO; MICELI AGNESE PATRIZIA;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 10461/2015 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO.
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/02/2021 dal Consigliere ADRIANA DORONZO;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale ALESSANDRO CIMMINO, il quale chiede che la Corte di Cassazione, a sezioni unite, dichiari la giurisdizione del giudice amministrativo.

Fatti di causa

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Oddo Salvatore e altri litisconsorti, dopo aver esposto di essere insegnanti precari in possesso del diploma di maturità magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001-2002, hanno chiesto al Tribunale adito, nel contraddittorio con il MIUR e gli uffici scolastici territoriali, di «accertare e dichiarare la nullità e/o dichiarare l’illegittimità con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati».
1.1. La nullità e l’annullamento sono stati chiesti ai sensi dell’art. 31 cod.proc.amm. con riferimento a) al D.M. n. 325 del 3 giugno 2015, nella parte in cui, pur prevedendo l’inclusione dei docenti in possesso di titolo abilitativo conseguito entro il 30 giugno 2015, non consente ai ricorrenti, nella qualità di docenti abilitati perché in possesso di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001-2002, di presentare domande di inserimento in graduatoria; b) al silenzio rigetto dell’amministrazione seguito alla diffida presentata da essi ricorrenti per ottenere l’inserimento nella III fascia delle graduatorie ad esaurimento (d’ora in poi solo GAE); c) alle GAE definitive di III fascia ripubblicate ai sensi del D.M. n. 325/2015 dai vari dirigenti degli uffici scolastici regionali e provinciali valide per l’anno scolastico 2015/2016.
1.2. La domanda è stata estesa agli atti presupposti, costituiti dal D.M. n. 235/2014, di cui il D.M. n. 325/2015 è parte integrante, e da tutti gli altri atti e provvedimenti connessi e collegati.
1.3. I ricorrenti hanno altresì chiesto la declaratoria, in via cautelare, del loro diritto ad essere inseriti nella III fascia delle GAE per l’anno scolastico 2015/2016.
1.4. A fondamento della domanda, hanno sostenuto che l’art. 53 del R.D. n. 1054/1923 e gli artt. 194 e 197 del Digs. n. 297/1994, prevedono che il diploma magistrale, ove conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, abilita alla professione di docente per la classi di concorso per la Scuola dell’infanzia (AAAA) e la Scuola primaria (EEEE); che la legge n. 296/2006, nel trasformare le graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento, ha stabilito che tutti i docenti già in possesso di abilitazione alla data del 1/1/2007 hanno diritto ad essere inseriti nelle suddette graduatorie; che i decreti indicati, invece, impediscono tale inserimento, negando al diploma da loro conseguito il valore di titolo abilitante all’insegnamento.
1.5. Hanno aggiunto che, con sentenza del 16/4/2015, n. 1973, il Consiglio di stato ha annullato il decreto ministeriale n.235/2014 nella parte in cui, nel fissare i criteri di inserimento nelle GAE, ha precluso ai docenti muniti di diploma magistrale di essere inseriti, e ciò in violazione della legge n. 296/2006 (art. 1, comma 605, lett. c); che il Miur non aveva dato applicazione generalizzata alla sentenza e, con il decreto n. 325 del 2015, aveva riproposto all’art. 5 le disposizioni contenute nel D.M. annullato; che tale atto costituiva elusione del giudicato ai sensi di quanto dispone l’art. 21 septies della legge n. 241/1990, oltre ad essere affetto da vizi di eccesso di potere per sviamento e illogicità; che non era in discussione l’efficacia erga omnes della sentenza del Consiglio di stato, in quanto l’annullamento disposto in sede giurisdizionale aveva ad oggetto un provvedimento (il D.M. 235/2014) a contenuto generale e inscindibile, di tipo normativo, sicché l’annullamento spiegava i suoi effetti nei confronti di tutti i destinatari, non potendo l’atto esistere per taluni e non esistere per altri, secondo la costante giurisprudenza amministrativa.
2. – Il TAR adito, con ordinanza n. 4870 del 2015, ha rigettato la richiesta cautelare, rilevando che, «con riferimento alla domanda di annullamento del D.M. MIUR n. 325/2015, l’atto impugnato dispone espressamente, all’articolo 5, che, per quanto non espressamente previsto nel medesimo decreto, valgono le disposizioni di cui al D.M. M.I.U.R. n.235/2014, e che quest’ultimo è stato definitivamente annullato con la sentenza del C.d.S. n. 1973/2015, passata in giudicato, e che, pertanto, fa stato nei confronti di tutti gli interessati»; e che, «per quanto attiene alla richiesta di inserimento nelle G.A.E. con riserva sussiste, per consolidato orientamento della sezione nella materia, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito».
3. L’ordinanza del Tar è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato che, con ordinanza n. 1411/2016, ha accolto l’istanza cautelare e ha disposto l’ammissione con riserva in graduatoria.
4. Fissata l’udienza di discussione per il merito davanti al Tar, i ricorrenti hanno proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
Il MIUR e le amministrazioni scolastiche intimate non hanno svolto attività difensiva.
Il Pubblico Ministero, nelle conclusioni rassegnate ai sensi dell’art. 380-ter cod. proc. civ., ha chiesto che sia dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, richiamando il precedente di queste Sezioni unite n. 8098/2020 e sottolineando che la domanda proposta dai ricorrenti ha ad oggetto l’annullamento-nullità del decreto ministeriale n. 325/2015 e, solo in via successiva, il diritto ad essere collocati in graduatoria.
In prossimità della camera di consiglio i ricorrenti hanno depositato memoria con la quale hanno chiesto la riunione del presente giudizio ad altri, aventi il medesimo oggetto e pendenti dinanzi a questa Corte, insistendo in ogni caso per l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario.

Ragioni della decisione

1. Deve essere disattesa l’istanza, avanzata dai difensori dei ricorrenti nella memoria ex art. 380 ter cod.proc.civ., di riunione del presente procedimento ai ricorsi pendenti dinanzi a questa Corte ed iscritti ai numeri 16328/2020 e 14253/2020.
1.1. Questa Corte ha già affermato che il «rispetto del diritto fondamentale a una ragionevole durata del processo impone al giudice, ai sensi degli artt. 175 e 127 cod. proc. civ., di evitare e impedire comportamenti che siano di ostacolo a una sollecita definizione dello stesso, tra i quali rientrano quelli che si traducono in un inutile dispendio di attività processuali e formalità superflue perché non giustificate dalla struttura dialettica del processo e, in particolare, dal rispetto effettivo del principio del contraddittorio, da effettive garanzie di difesa e dal diritto alla partecipazione al processo in condizioni di parità, dei soggetti nella cui sfera giuridica l’atto finale è destinato a esplicare i suoi effetti».
1.2. Si è aggiunto che «l’istanza per la trattazione congiunta di una pluralità di giudizi relativi alla medesima vicenda, non espressamente contemplata dagli artt. 115 e 82 disp. att. cod. proc. civ., deve essere sorretta da ragioni idonee ad evidenziare i benefici suscettibili di bilanciare gli inevitabili ritardi conseguiti all’accoglimento della richiesta, bilanciamento che dev’essere effettuato con particolare rigore nel giudizio di cassazione in considerazione dell’impulso d’ufficio che lo caratterizza» (Cass 27/05/2019, n. 14365; Cass. 10/3/2012, n. 3189).
1.3. Nel caso di specie, le ragioni addotte nell’istanza, costituite dalle diverse conclusioni rassegnate dal Pubblico ministero negli altri procedimenti, non appaiono tali da giustificare un rinvio della decisione del presente ricorso, considerata l’autonomia dei giudizi, il compiuto esercizio da parte dei ricorrenti del diritto di difesa con riguardo alle conclusioni scritte del Pubblico Ministero, l’esigenza di assicurare la piena osservanza della previsione di cui al secondo comma dell’art. 111 Cost. sulla ragionevole durata del processo.
2. Il regolamento preventivo di giurisdizione è ammissibile. Esso invero può essere proposto anche dall’attore in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito, e, dunque, di un interesse concreto ed immediato alla risoluzione della questione in via definitiva da parte delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, per evitare che vi possano essere successive modifiche della giurisdizione nel corso del giudizio, così ritardando la definizione della causa (Cass. Sez.Un. 18/12/2018, n. 32727).
2.1. L’ammissibilità del regolamento preventivo non è esclusa dalla decisione del giudice amministrativo in sede cautelare, atteso che il provvedimento cautelare in corso di causa non costituisce sentenza, neppure quando risolva contestualmente la questione di giurisdizione, tranne che la questione medesima sia stata riferita al solo procedimento cautelare e il regolamento sia stato proposto per ragioni che attengono ad esso in via esclusiva (Cass. Sez. Un. 15/12/2016, n. 25840; Cass. Sez.Un., 20/6/2014, n. 14041).
Nel caso in esame, la questione posta con il presente regolamento non è riferita al procedimento cautelare, ma riguarda il merito delle domande proposte dinanzi al Tar.
3. A tal fine, i ricorrenti hanno dedotto che vi è stato un revirement nella giurisprudenza del Consiglio di Stato che, con sentenza della Adunanza plenaria del 20 dicembre 2017, n.11, ha negato l’efficacia erga omnes del giudicato formatosi sull’annullamento del D.M. n. 235/2014, decisione confermata con le successive sentenze n. 4 e 5 del 27 febbraio 2019. In queste ultime si è ritenuto, contrariamente a quanto in precedenza statuito, che il D.M. impugnato non contiene alcuna disposizione lesiva o escludente nei confronti dei diplomati magistrali non inseriti nelle GAE, «trattandosi di un decreto che detta criteri e procedure per aggiornare le graduatorie» e, pertanto, «non si rivolge a coloro che, per qualsiasi motivo, non sono stati inseriti in dette graduatorie».
3.1. Preso atto di questo mutamento, i ricorrenti hanno valorizzato la parte della domanda volta ad ottenere l’accertamento del loro diritto all’inserimento nelle graduatorie, da qualificarsi in termini di diritto soggettivo a fronte di determinazioni assunte dalla Pubblica Amministrazione con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato.
3.2. Il ricorso al Tar -hanno precisato – era stato presentato, in via cautelativa, al fine di far valere l’efficacia nei loro confronti della sentenza del Consiglio di Stato n. 1973/2015, ma, – a seguito delle sentenze dell’Adunanza plenaria che, invece, avevano disconosciuto l’efficacia erga omnes della sentenza di annullamento ed avevano escluso la natura lesiva del D.M. n. 235/2014 -, era divenuto necessario verificare se effettivamente la causa azionata dinanzi al Tar rientrasse o meno della giurisdizione amministrativa.
4. Reputano queste Sezioni unite, condividendo le conclusioni del Pubblico ministero, che sussista la giurisdizione del giudice amministrativo.
Le questioni poste nel presente regolamento sono state già oggetto di ampia e diffusa disamina da parte di queste Sezioni Unite con l’ordinanza 15/12/2016, n. 25840, alle quali questa Corte intende dare continuità.
4.1. In questa decisione – resa in una fattispecie del tutto sovrapponibile a quella oggi all’esame, sia con riguardo agli atti impugnati sia con riguardo alle ragioni dell’impugnazione – si è affermato, richiamando principi ormai consolidati, che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato, spetta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi (nello stesso senso, Cass. Sez. Un., 8/6/2016, n.11712; Cass. Sez. Un., 15/12/2015, n. 25210; Cass. Sez. Un., 3/11/2011, n. 22733; Cass. Sez.Un., 9/2/2009, n. 3052).
4.2. Questa affermazione si fonda sul rilievo che possono darsi situazioni nelle quali la contestazione in giudizio della legittimità degli atti, espressione di poteri pubblicistici, previsti dall’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, implica la deduzione di una posizione di interesse legittimo, nella quale il rapporto di lavoro non costituisce l’effettivo oggetto del giudizio, ma, per così dire, lo sfondo rilevante ai fini di qualificare la prospettata posizione soggettiva del ricorrente, derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall’atto presupposto (ancora Cass. Sez. Un., n. 11712/2016, cit.).
4.3. Con specifico riguardo alle controversie aventi ad oggetto l’inserimento dei docenti nelle graduatorie permanenti (ora ad esaurimento), la giurisprudenza di questa Corte ha individuato una chiara linea di demarcazione tra le giurisdizioni, che distingue a seconda che la questione involga un atto di gestione delle graduatorie, nella quale viene in rilievo in via diretta la posizione soggettiva dell’interessato e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell’ambito della graduatoria medesima, – e dunque la giurisdizione del giudice ordinario -, oppure la validità dell’atto amministrativo di carattere generale, se non regolamentare, che disciplina l’accesso alle graduatorie e, solo quale conseguenza dell’annullamento di tale atto, la tutela della posizione individuale dell’aspirante all’inserimento in una determinata graduatoria (Cass. Sez.Un. 13/9/2017, n. 21198; v. nello stesso senso, Cons. St. 9/3/2016, n. 953) – con la conseguente attrazione della controversia nella giurisdizione del giudice amministrativo (v. in tal senso, Cass. n. 21198/2017, cit.).
4.4. Si è altresì precisato che le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie permanenti (oggi ad esaurimento) del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e, quindi, non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo ma a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione (Cass. Sez.Un., 15/12/2016, n. 25836, e prima ancora, Cass. Sez.Un., 13/2/2008, n. 3399, seguita da Cass. Sez. Un., 28/07/2009, n. 17466; Cass. Sez.Un. 10/11/2010, n. 22805; Cass. Sez. Un. 16/12/2013, n. 27991; Sez.Un. 23/07/2014, n. 16756; per la giurisprudenza amministrativa, Cons. St. 9/3/2016, n. 953; Cons. St.,12/7/2011, n. 11).
4.5. Tuttavia, la fattispecie è diversa allorché l’oggetto del giudizio sia l’accertamento della legittimità della regolamentazione stessa delle graduatorie ad esaurimento, adottata con atto ministeriale. In tal caso, infatti, viene contestata la legittimità della disciplina delle graduatorie ad esaurimento al fine di ottenerne l’annullamento in parte qua, e non già la singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, eventualmente previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, anche di natura normativa subprimaria. La giurisdizione allora non può che essere del giudice amministrativo (Cass. Sez.Un. 16/12/2013, n. 27991 e n. 27992).
4.6. Come la giurisdizione del giudice ordinario in materia di lavoro pubblico contrattualizzato è recessiva in favore di quella generale di legittimità del giudice amministrativo in caso di impugnazione di atti organizzativi a contenuto generale con cui le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ovvero individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi o determinano le dotazioni organiche complessive ai sensi dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 (cfr. Cass., S.U., n. 22779 del 2010), a maggior ragione sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ove l’oggetto del giudizio sia l’impugnazione di un atto regolamentare di normazione sub primaria (cfr. Corte Cost. n. 41 del 2011).
4.7. La giurisdizione del giudice amministrativo sussiste anche nei confronti di atti amministrativi a contenuto generale ed astratto, sebbene privi di natura regolamentare, in caso di azione diretta al loro annullamento ove il contenuto degli stessi sia riconducibile al cit. art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001.
4.8. Ne consegue che, ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio: «Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo. Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario.» (Cass. Sez.Un. n. 25840/2016).
5. Questi principi sono stati puntualmente ripresi dalla recente ordinanza di queste Sezioni unite 23/4/2020, n. 8098, che, – in una fattispecie sovrapponibile a quella in esame, riguardante il mancato inserimento di un’insegnante diplomata magistrale nelle graduatorie ad esaurimento ed in cui oggetto l’annullamento era il decreto ministeriale n. 400 del 2017 (sostanzialmente riproduttivo delle disposizioni contenute nel decreto n. 325/2015)-, ha richiamato i principi espressi nell’ordinanza di queste Sezioni Unite n. 25840/2016 (seguiti anche da Cass., Sez.Un., n. 21196/2017, cit., e da ultimo Sez.Un. 26/6/2019, n. 17123/2019).
6. Nel caso in esame, come in quello esaminato nell’ordinanza n. 25840/2016, la domanda dei ricorrenti è chiaramente rivolta all’annullamento del D.M. n. 325/2015, nonché degli atti presupposti, ossia di atti amministrativi di carattere collettivo, costituenti esercizio di potestà autoritativa nella individuazione dei criteri per l’inserimento nelle graduatorie, ribaditi anche dopo che quelli contenuti nel d.m. n. 235/2014, sono stati dichiarati illegittimi dal Consiglio di Stato nella sentenza invocata dagli odierni ricorrenti (sent. n. 1973/2015), proprio con riferimento alla mancata previsione dell’inserimento dei titolari di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002.
6.1. Gli stessi motivi di ricorso al Tar non investono direttamente le modalità di valutazione delle singole posizioni soggettive, ma censurano in via principale le determinazioni espresse dal MIUR nel decreto n. 235/2014 (e nei successivi decreti ministeriali), attraverso la deduzione della non conformità a legge dell’atto impugnato, sotto il profilo della violazione del giudicato, dell’eccesso di potere e della violazione di legge, ossia di tipici vizi di legittimità dell’atto amministrativo quale espressione di esercizio della potestà pubblica, rispetto al quale i ricorrenti possono vantare solo una posizione di interesse legittimo.
Solo all’esito della rimozione del provvedimento impugnato la posizione soggettiva dei ricorrenti potrà assumere consistenza di diritto soggettivo.
6.2. Le difese svolte dai ricorrenti nel presente ricorso e, soprattutto, nelle memorie difensive, incentrate essenzialmente sul diverso orientamento giurisprudenziale segnato dalle decisioni dell’ Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 11/2017 cit., ribadito nella sentenza n. 4 del 27/2/2019, non valgono mutare il petitum sostanziale della presente controversia, costituito dall’annullamento del decreto ministeriale e degli atti presupposti e conseguenti, come si evince chiaramente dalla lettura del ricorso e dei motivi aggiunti.
7. – In conclusione, deve dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo. Poiché il giudizio pende già innanzi al Tar Lazio, non occorre disporre alcuna translatio iudicii (ex art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69).
Le contrastanti pronunce giurisdizionali intervenute in materia giustificano la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, dinnanzi al quale rimette le parti; compensa le spese del regolamento.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte suprema di cassazione, il 23 febbraio 2021

Il Consigliere estensore
Dott. Adriana Doronzo

Il Presidente
Dott. Camilla Di Iasi

Allegati:

SS.UU, 30 marzo 2021, n. 8775, in tema di pubblico impiego