In tema di rappresentanza - SS.UU, 21 ottobre 2009, n. 22234

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Oggetto

Contemplatio
domini

R . G . N . 12051/2004

R . G . N . 14926/2004

R . G . N . 15178/2004

Cron. 22234

Rep. 7113

Ud. 06/10/2009

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VINCENZO CARBONE – Primo Presidente –

Dott. ENRICO PAPA – Presidente di Sezione –

Dott. ALFREDO MENSITIERI – Consigliere –

Dott. ANTONIO SEGRETO – Rel. Consigliere –

Dott. SALVATORE SALVAGO – Consigliere –

Dott. FABRIZIO FORTE – Consigliere –

Dott. ETTORE BUCCIANTE – Consigliere –

Dott. MAURA LA TERZA – Consigliere –

Dott. ANGELO SPIRITO – Consigliere –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 12051-2004 proposto da:

APUZZO LUIGI (PZZLGU41S21H501L), APUZZO MARIO ORIOLO, APUZZO ANNA, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA ALCIDE DE GASPERI 21, presso lo studio dell’avvocato INSOM ENRICO, che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati IRTI NATALINO, PAMPHILI ENRICO, per delega a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

CITYBANK N.A., BASLER VERSICHERUNGS GESELLSHAFT – SOCIETA’ BASILESE DI ASSICURAZIONI, FALLIMENTO DAF INVESTIMENTI S.R.L.;

– intimati –

sul ricorso 14926-2004 proposto da:

CITIBANK N.A. (00731790150), in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, FORO TRAIANO 1/A, presso lo studio dell’avvocato COSMELLI GIORGIO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato GILIBERTI ENRICO, per procura a margine del controricorso e ricorso incidentale condizionato;

– controricorrente e ricorrente incidentale condizionato –

contro

– controricorrenti al ricorso incidentale condizionato –

nonchè contro

BASLER VERSICHERUNGS GESELLSHAFT, FALLIMENTO DAF INVESTIMENTI S.R.L.;

– intimati –

sul ricorso 15178-2004 proposto da:

BASLER VERSICHERUNGS-GESELLSHAFT, in persona dei legali rappresentanti pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VENTIQUATTRO MAGGIO 43, presso lo studio dell’avvocato GIARDINA ANDREA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato CAVALLONE BRUNO, per procura legale del 17/06/2004, in atti;

– controricorrente e ricorrente incidentale condizionato –

contro

– controricorrenti al ricorso incidentale condizionato –

nonchè contro

CITIBANK N.A., FALLIMENTO DAF INVESTIMENTI S.R.L.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 605/2004 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 05/02/2004;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/10/2009 dal consigliere Dott. ANTONIO SEGRETO;
uditi gli avvocati Enrico INSOM, Enrico PAMPHILI, Natalino IRTI, Andrea GIARDINA, Bruno CAVALLONE, Giovanni VERUSIO per delega dell’avvocato Giorgio Cosmelli;
udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. DOMENICO IANNELLI che ha concluso per l’accoglimento p.q.r., dei primi tre motivi del ricorso principale; assorbiti gli altri motivi; assorbito il ricorso incidentale condizionato dalla Citybanck; inammissibile il ricorso incidentale consizionato della Basler.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con separati atti la società Citibank con sede in New York ha convenuto presso l’autorità giudiziaria elvetica e presso il tribunale di Roma, rispettivamente, la società Basler Versicherungs Gesellschaft (o Baloise S.p.A.), la societä Basilese di Assicurazioni e Frezzotti Flores, Apuzzo Luigi, Apuzzo Mario Oriolo ed Apuzzo Anna, deducendo che, al fine di consentire alla società svizzera il controllo della Tirrena Assicurazioni, di cui deteneva una partecipazione importante, si era concordato il 27 giugno 1988 tra Flores Frezzotti e gli Apuzzo e la società Basilese, interamente posseduta da Basler, la opzione per l’acquisto di una parte delle azioni dai primi possedute, da esercitarsi per il prezzo di L. 49,3 miliardi nel marzo 1991, una volta scaduto il patto di sindacato che aveva limitato la libera circolazione dei titoli, e, per le residue azioni, il diritto dei medesimi di venderle alla Basilese o ad altra società da essa indicata, ad un prezzo inferiore a quello di opzione. Si era, inoltre, stabilito che gli Apuzzo sottoscrivessero l’aumento di capitale deliberato dalla Tirrena, attraverso un finanziamento che, esercitata la opzione, sarebbe stato rimborsato dall’acquirente in conto del prezzo di acquisto, mentre i titoli sarebbero stati dati in pegno al finanziatore con un mandato irrevocabile, perché li trasferisse all’acquirente, trattenendo l’importo e le spese del finanziamento e versando la differenza ai venditori.

Per finanziare l’operazione era stata individuata la Citibank, che in data 5 novembre 1988 aveva stipulato con gli Apuzzo i contratti di mutuo garantiti dal pegno, ricevendo il mandato irrevocabile predetto; il finanziamento era stato erogato per L. 14 miliardi circa e utilizzato per la sottoscrizione dell’aumento di capitale della Tirrena.

La Basler, con lettera indirizzata a Citibank e da questa firmata per accettazione il 16 dicembre 1988, si era impegnata ad esercitare la opzione pattuita con gli Apuzzo e a versare a Citibank il prezzo.

Alla prima scadenza del giugno 1990 il finanziamento era stato rimborsato con il denaro anticipato agli Apuzzo da Basler e rinnovato alle medesime condizioni, ma non era stato rimborsato alla successiva scadenza del giugno 1991.

In Svizzera il giudizio – nel quale gli Apuzzo erano intervenuti a sostegno delle ragioni della Citibank – si era concluso con la condanna della Basler a rimborsare a Citibank l’importo e le apese del finansiamento, che Basler aveva versato.

Nel procedimento in Italia la Citibank aveva ottenuto nei confronti degli Apuzzo un sequestro di L. 20 miliardi e li aveva citati per la convalida e il merito. In tale giudizio gli Apuzzo avevano chiamato in causa la Basilese e la Basler, che – secondo gli Apuzzo – erano gli esclusivi obbligati, in quanto il contratto di opzione era atato simulato oggettivamente e soggettivamente, perché intercorso con Basler, effettiva obbligata a rilevare i pacchetti azionari formalmente opzionati da Basilese, trasformata in Daf Investimenti s.r.l. e poi fallita. Il Tribunale di Roma , con sentenza n. 18386 del 2001 accoglieva la domanda degli Apuzzo, dichiarava l’obbligazione di Basler e del fallimento ad acquisire le azioni Tirrena pagando il relativo prezzo di trasferimento alla mandataria Citibank, cosi come convenuto, revocava il sequestro e condannava Citibank e Basler al risarcimento dei danni liquidati a carico dei predetti rispettivamente in L. 2 e 4 miliardi, in favore degli Apuzzo- Frezzotti.

Tale sentenza, appellata dal fallimento e dalle due aocietà e, in via incidentale, dagli Apuzzo per conseguire un maggiore risarcimento, è stata riformata, con decisione depositata il 5 febbraio 2004, dalla Corte d’appello di Roma, la quale ha preliminarmente disatteao la questione di giurisdizione del giudice italiano, riproposta dalla società Basler, in relazione alla clausola compromissoria per arbitrato estero. La corte di merito ha quindi dichiarato competente il Tribunale fallimentare di Monza sulle domande proposte nei confronti del fallimento, cessata la materia del contendere in ordine alla domanda di Citibank nei confronti di Frezzotti Florea (deceduta nelle more del processo e di cui unici eredi sono Luigi, Mario Oriolo e Anna Apuzzo), Apuzzo Luigi, Apuzzo Mario Oriolo e Apuzzo Anna e respinto tutte le domande proposte dagli Apuzzo nei confronti di Citibank e Basler, condannandoli a rimborsare quanto ricevuto con la pronuncia di primo grado nonché alle speae del doppio grado di giudizio.

In particolare la Corte ha respinto la tesi della simulazione del contratto di finanziamento del 7 novembre 1988, al quale gli Apuzzo si erano dichiarati estranei, per essere stata reale mutuataria Basler, che si era obbligata sin dall’inizio ad acquistare il pacchetto di azioni, utili al controllo della Tirrena, e che que1l’obb1igo aveva nel novembre confermato con lettera che era stata poi per accettazione sottoscritta il 16 dicembre 1988 da Citibank.

La sentenza impugnata ha respinto altreai le teai subordinate – sostenute dagli Apuzzo – secondo cui il contratto con la Basler era stato sottoscritto da Citibank in forza di procura speciale e irrevocabile a trasferire le azioni costituite in pegno rilasciata dagli Apuzzo il 7 novembre 1988, ovvero costituiva contratto in favore di terzo. In particolare la corte di merito ha osservato, in relazione alla prima tesi, che la dichiarazione di Basler di esercitare il riscatto ed indirizzata a Citibank era anteriore al rilascio della procura dei venditori alla banca e non era stata sottoscritta da quest’ultima quale loro procuratrice, la quale peraltro non aveva assunto alcuna obbligazione a trasferire le azioni; sicché la procura risultava essere un’autorizzazione e non un incarico che avesse vincolato il mandatario a vendere.

In relazione alla seconda tesi, prospettata in riferimento alla dichiarazione sottoscritta il 16 dicembre 1988 dalla banca, la corte di appello ha affermato che la stessa mal si concilia con la sottoscrizione dei contratti di finanziamento da parte degli Apuzzo, ritenendo il comportamento di Basler e Citibank coerente con gli interessi dichiarati dell’atto, a prescindere dalla sua destinazione a costituire diritti azionabili dai venditori, in alcun modo menzionati.

La Corte di appello ha conclusivamente escluso che Basler si fosse mai obbligata verso gli Apuzzo; che il contratto di opzione fosse oggettivamente simulato o lo fossero soggettivamente i contratti di finanziamento stipulati dagli Apuzzo con la banca per provvedere alla sottoscrizione dell’aumento di capitale Tirrena, affermando che tanto risultava confermato nelle pattuizioni intercorse tra Basler e gli Apuzzo nel settembre 1990, concernenti l’acquisto da parte di questi ultimi della partecipazione originariamente controllata dalla Basler nella Tirrena, contratto con il quale i precedenti risulterebbero incompatibili sul piano della opportunità e della convenienza economica.

Avverso la predetta sentenza hanno proposto ricorso con sette motivi Apuzzo Luigi, Mario Oriolo e Anna. Resistono con separati controricorsi Citibank e Basler, le quali hanno anche proposto ricorsi incidentali condizionati con un solo motivo.

I ricorrenti principali resistono con controricorso ai ricorsi incidentali.

Tutte le parti hanno preaentato memorie.

La prima sezione di questa corte ha rimesso gli atti al primo presidente per l’assegnazione alle Sezioni Unite, essendo stata proposta con il ricorso incidentale della Basler una questione di giurisdizione.

Le parti hanno presentato ulteriori memorie.

Motivi della decisione

1.1 Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi.

Con il primo motivo di ricorso i ricorrenti principali lamentano la Violazione e falsa applicazione degli articoli 1362, 1363 e 1388 cod. civ., nonché dei principi generali in materia di rappresentanza. Omessa o insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia (articolo 360, primo comma, numeri 3 e 5, cod. proc. civ.). Assumono i ricorrenti che effettiva titolare del diritto di opzione, oggetto del contratto intercorso tra il 24 e il 27 giugno 1988, era stata Basler – circostanza pacifica e comunque accertata dalla sentenza impugnata – controllante di Basilese, che aveva sottoscritto il contratto; che il 5 novembre 1988 Basler aveva inviato a Citibank una lettera di conferma dei precedenti accordi, di cui era atato ribadito il tenore; che in tale lettera si era inoltre stabilito che la famiglia Apuzzo avrebbe autorizzato incondizionatamente e irrevocabilmente la filiale di Roma a trasferire le azioni ad essa Basler e a trattenere la somma corrispondente ai crediti della banca verso gli Apuzzo; che il 7 novembre 1988 gli Apuzzo avevano conferito a Citibank “mandati e procure “incondizionati e irrevocabili” a “trasferire” a Baloise” [id est: Blaser] o alla società da essa designata le azioni Tirrena, oggetto del diritto di opzione; che il 16 dicembre successivo, dopo cioè tali mandati, Citibank aveva sottoscritto per accettazione tale lettera.

Premesso che Basler si era impegnata verso Citibank ad esercitare la opzione sulle azioni Tirrena, i ricorrenti hanno contestato la rilevanza attribuita dalla corte di appello alla anteriorità della dichiarazione di Basler rispetto alla procura, per negare fondatezza alla loro tesi, perché proprio tale anteriorità spiegherebbe l’esigenza di subordinare la accettazione della banca al rilascio di procure incondizionate e irrevocabili al trasferimento delle azioni, prima delle quali Citibank non era legittimata ad interloquire; motivo che aveva indotto Basler ad assumere l’obbligo di esercitare la opzione, subordinatamente alla investitura procuratoria della banca da parte degli Apuzzo; tant’è che la accettazione di quest’ultima era seguita al conferimento dei poteri rappresentativi.

In relazione poi al rilievo contenuto nella sentenza impugnata, secondo cui “la dichiarazione accettata il 16 dicembre 1988 non risulta né indirizzata a Citibank né da questa sottoscritta quale procuratrice degli Apuzzo”, i ricorrenti lamentano che la sentenza impugnata non ha considerato che la rappresentanza può essere dedotta, oltre che da un’espressa dichiarazione del soggetto agente, anche da ogni altro elemento da cui risulti che l’attività dell’agente si svolga in attuazione di un potere rappresentativo a lui conferito e che nella fattispecie la motivazione della sentenza al riguardo è insufficiente e sostengono che, in base al concreto svolgimento dei rapporti tra Citibank e Blaser, “non può negarsi” che Blaser fosse a conoscenza della procura conferita dagli Apuzzo a Citibank”.

1.2 Con il secondo motivo, i ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione dell’art. 1388 c.c. nonché dei principi generali in materia di rappresentanza. Omessa o insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360, primo comma, numeri 3 e 5, cod. proc. civ.). I ricorrenti, con riferimento alle affermazioni contenute nella sentenza impugnata secondo cui Citibank non aveva assunto alcuna obbligazione di trasferire le azioni e la procura dei venditori era contemplata come autorizzazione e non come incarico che vincolava il mandatario a vendere, hanno rilevato che l’obbligo di trasferire le azioni discendeva dal contratto di opzione stipulato il 27 giugno 1988 e che, pertanto, la banca aveva agito come procuratrice degli Apuzzo, i quali si erano già obbligati a cedere le azioni a Basler, ed essa banca, quindi, aveva stipulato un contratto in cui ad obbligarsi ad esercitare il diritto di opzione era soltanto Basler.

2. I suddetti due motivi di ricorso, essendo strettamente connessi, vanno esaminati congiuntamente.

Essi sono fondati.

Va preliminarmente rigettata l’eccezione di inammasibilità degli stessi sollevata dalle resistenti, secondo cui la tesi del negozio rappresentativo sarebbe stata introdotta per la prima volta dagli attuali ricorrenti solo nella comparsa conclusionale in appello e che tale novità era già stata in quella sede rilevata dalla resistente Citibank.

Ritengono queste S.U. che nella fattispecie non si versa in ipotesi di novità della causa petendi, introdotta solo in appello, con conseguente inammissibilità della domanda, fondata sul mandato conferito alla banca.

Infatti nella comparsa di costituzione in primo grado degli Apuzzo si legge (p. 12) che “all’esito delle trattative con Citibank vennero sottoscritti:……….:.. c)un mandato irrevocabile della famiglia Apuzzo al sig. Riccardo De Lorenzo,direttore della Ciitibank n.a. di Roma, perchè trasferisce alla Balosie tutte le azioni, quelle vecchie e quelle di nuova emissione, dietro pagamento del prezzo pattuito aumentato del valore nominale delle nuove azioni, oltre agli oneri finanziari maturati sul finanziamento erogato;tale mandato prevedeva che Citibank trattenesse il prezzo delle nuove azioni e gli oneri finanziari e trasferisse il prezzo delle azioni alla famiglia Apuzzo: tale era l’unica forma di rimborso prevista”.

Alla Citibank, quale banca mandataria degli Apuzzo per il trasferimento delle azioni si fa espresso riferimento anche nelle note in primo grado del 31.1.199 (p. 5/6), nonché nella comparsa conclusionale di primo grado.

3. La Corte di appello ha escluso la fondatezza della domanda secondo cui il contratto con la Basler (effettiva titolare del diritto di opzione) sarebbe intervenuto con la mandataria degli Apuzzo, e cioè la Citibank, in forza di procura speciale ed irrevocabile a trasferire le azioni costituite in garanzia, da essi rilasciata il 11.1988.

Il rigetto della domanda si fonda su due considerazioni.

La prima ê che la dichiarazione della Basler aha Citibank di voler acquistare le azioni fu anteriore al rilascio della procura Apuzzo – Citibank. La seconda è che la dichiarazione, accettata il 16 dicembre 1988, non risulta da Citibank sottoscritta quale procuratrice degli Apuzzo, né la Citibank si assumeva alcuna obbligazione di trasferire le azioni. Inoltre la procura dei venditori Apuzzo contemplava un’autorizzazione a vendere e non un incarico a vendere, vincolante per il mandatario.

4. Le censure a tale motivazione sono fondate.

In punto di fatto va osservato che la sentenza impugnata ha accertato, ed il punto non è più in discussione, che il diritto di opzione all’acquisto delle azioni della Compagnia Tirrena Assicurazioni, per quanto apparentemente in capo alla s.p.a. la Basilese (detta anche Baloise), in realtà, per effetto di simulazione relativa soggettiva, si apparteneva alla controllante Basler; che detto accordo prevedeva il conferimento di un mandato irrevocabile in favore di una banca, che avrebbe finanziato gli alienanti per un’operazione di aumento di capitale, per trasferire alle opzionanti le azioni da cedere in pegno, trattenendo essa banca la somma di cui sarebbe stata creditrice; che con lettera senza data (secondo gli Apuzzo del 5.11.1988) la Basler dichiari alla Citibank di voler esercitare l’opzione con gli Apuzzo, che avrebbero autorizzato la banca alla vendita; che la Citibank accettò tale richiesta con lettera del 16.12.1988.

Nel contempo la sentenza impugnata dà atto che i giudici svizzeri, nel giudizio instaurato da Citibank contro la Basler, ed in cui erano intervenuti gli Apuzzo per sostenere la posizione di Citibank, avevano statuito che la Basler nel novembre del 1988 si era impegnata nei confronti di Citibank ad esercitare l’opzione sulle azioni Tirrena degli Apuzzo e condannava la Basler al pagamento di quanto dovuta ad essa banca.

5.1 Va, anzitutto, osservato, quanto alla contemplatio domini, che l’esternazione del potere rappresentativo può avvenire anche senza l’espressa dichiarazione di spendita del nome del rappresentato, purchè vi sia un comportamento del mandatario che, per univocità e concludenza, sia idoneo a portare a conoscenza dell’altro contraente la circostanza che egli agisce per un soggetto diverso, nella cui sfera giuridica gli effetti dell’attività sono destinati a prodursi direttamente. L’accertamento circa la sussistenza o meno della spendita del nome del rappresentato è compito devoluto al giudice del merito ed è incensurabile in sede di legittimità ove corretto da motivazione congrua ed immune da vizi logici e da errori di diritto (Cass. 6.2005, n. 13978; Cass. 14/11/1996, n. 9980; Cass. 3.12.2001, n. 15235; Cass. 29.8.1997, n. 8249).

5.2 Ne consegue che erra in diritto la sentenza impugnata che ritiene inesistente il potere rappresentativo per il solo fatto che la Citibank non abbia sottoscritto l’accettazione della lettera del 12.1988 nella qualità di mandataria degli Apuzzo.

Il giudice di merito avrebbe dovuto valutare se effettivamente gli Apuzzo avessero conferito poteri rappresentativi per la vendita delle azioni alla Citibank; se questa avesse quanto meno implicitamente speso tale potere rappresentativo compiendo atti e tenendo un comportamento, che per univocità e concludenza, presupponeva tale potere e portava a conoscenza dell’altra parte (appunto la Balser) che tale potere rappresentativo vi fosse.

Nella fattispecie il giudice di merito ai è limitato a rilevare che nella lettera della Basler alla Citibank e da questa accettata il 16.12.1988 manca una coutemp2atio domini in favore degli Apuzzo. Sennonchè la corte di merito non ha considerato se il comportamento del mandatario e l’intero contesto in cui il tutto avveniva erano idonei a portare a conoscenza della Basler che la Citibank agiva nella qualità di mandataria degli Apuzzo.

In particolare la sentenza impugnata non ha considerato l’atto del novembre 1988, indirizzato dalla Basler a Citibank e da questa accettato il 16.12.1998, valutandolo complesaivamente ed in tutte le sue clausole (tra cui quella al punto 3 a),che prevedeva che Citibank avrebbe ottenuto dagli Apuzzo procura incondizionata ed irrevocabile a vendere a Basler le azioni); non ha valutato se dal complesso delle clausole emergeva che, in tanto la Citibank poteva accettare ed entrare nel regolamento contrattuale propostole, in quanto avease avuto poteri rappresentativi dagli Apuzzo; non ha valutato se il regolamento negoziale (con i presupposti indicati), proposto a Citibank, era così strutturato che l’accettazione dello stesso comportava necessariamente la contemplatio domini dei rappresentati Apuzzo, venditori delle loro azioni, segnatamente nei confronti del soggetto (la Basler) che tali clausole aveva predisposto e aottoposto a Citibank per l’accettazione.

5.3 Va, poi, osservato che non ha il carattere decisivo che la corte di merito le assegna il fatto che la lettera del novembre 1988 sia stata indirizzata alla Citibank, ma non quale procuratrice degli Apuzzo. CiÒ si spiega aulla base dello stesso tenore dell’atto che appunto fa presente che la procura irrevocabile a vendere non è stata ancora concessa, ma che lo sarà.

5.4 Non puó essere condivisa l’osservazione della sentenza impugnata secondo cui nella fattispecie la procura dei venditori era contemplata (nell’atto accettato da Citibank) come autorizzazione e non come incarico vincolante il mandatario a vendere .

Va, anzitutto, rilevato che nella fattispecie ciò che viene in esame non è il rapporto contrattuale che legava gli Apuzzo alla Citibank (ipotizzato dai primi come mandato), ma solo se la Citibank fosse dotata di poteri rappresentativi degli Apuzzo nei confronti della Basler, e ciò a prescindere se vi fosse poi un obbligo o meno di Citibank di esercitare tale potere rappresentativo (poiché quest’ultima queatione costituisce oggetto dei rapporti interni tra banca ed Apuzzo).

Una volta ritenuta l’esistenza della procura dei venditori Apuzzo rilasciata a Citibank, tale procura rileva nei confronti dei terzi (nella specie Basler) solo e sempre come autorizzazione e non come obbligo a contrarre (come invece all’interno del rapporto di mandato). Il conferimento del potere di rappresentanza, sia nella forma esplicita della procura (art. 1392) sia come facoltizzazione implicita in altro negozio, consiste sempre in una dichiarazione unilaterale ricettizia, o indirizzata alla controparte, o, comunque, destinata ad esserle resa nota (art. 1393), con cui si autorizza un atto altrui di disposizione, assumendo in anticipo su di sé le conseguenze che ne deriveranno. La portata giuridica di siffatta autorizzazione è che con essa l’autorizzante si appropria e si immette preventivamente nella propria sfera l’assetto, che sarà dato ai propri interessi dal rappresentante nei confronti della controparte.

6. Con il terzo motivo i ricorrenti principali lamentano la Violazione e falsa applicazione degli artt. 1321 al 1372 cod. civ., nonché dei principi generali in materia di contratti. Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360, primo comma, numeri 3 e 5, cod. proc. civ.).

I ricorrenti assumono l’erroneità della sentenza impugnata, laddove ha tratto conferma alle proprie conclusioni dalle pattuizioni intercorse nel settembre 1990 tra Basler e Apuzzo, per l’acquisto da parte di queati ultimi della partecipazione originariamente controllata da Basler su Tirrena, pattuizioni che, secondo la corte di merito, rendevano evidente che i contraenti ritenessero superata la validità delle intese raggiunte nel 1988. E infatti proprio la riconosciuta non corrispondenza, né oggettiva né soggettiva, tra il contratto successivo e gli accordi oggetto della presente causa escluderebbero – ad avviso dei ricorrenti – che fossero state superate le intese raggiunte in precedenza.

7.1 Il motivo è inammissibile.

Va osservato che il giudice di appello non ha statuito, contrariamente a quanto sembrano ritenere i ricorrenti, sul punto se le pattuizioni intercorse fra Basler ed Apuzzo nel settembre 1990, concernenti l’acquisto da parte degli Apuzzo della partecipazione azionaria originaria della Basler nella Tirrena, avessero giuridicamente sciolto gli accordi oggetto di questa causa, tenuto conto della non corrispondenza soggettiva ed oggettiva degli accordi, ma ne ha valutata l’incompatibilità “sul piano della opportunità e della convenienza economica”, per cui ”i contraenti ritenevano allora superata la validità delle intese raggiunte nel 1988”.

Sennonchè il giudice di appello ha cura di premettere che queste sue osservazioni (peraltro fondate su rilievi di opportunità e convenienza economica) mirano solo a confermare la giustezza della decisione già da lui presa sulle pattuizioni oggetto del giudizio presente.

Trattasi, quindi, di argomentazione ad abundantiam resa dal giudice di merito e non di autonoma ratio decidendi.

7.2 Deve, pertanto, ribadirsi il principio – assolutamente pacifico nella giurisprudenza di questa Corte regolatrice secondo cui è inammissibile il motivo di ricorso per cassazione che censuri una argomentazione della sentenza impugnata svolta ad abundantiam e, pertanto, non coatituente una ratio decidendi della medesima.

Un’affermazione, infatti, contenuta nella motivazione della sentenza di appello, che non abbia spiegato alcuna influenza sul dispositivo della stessa, essendo improduttiva di effetti giuridici, non può essere oggetto di ricorso per cassazione, per difetto di interesse (Cass. 14.11.2006, n. 24209, specie in motivazione, nonchè, cfr., altresi, Cass. S.U. 20.2.2007, n. 3840; Cass. 05/06/2007, n.1306; Cass. 23/11/2005, n.24591).

8. L’accoglimento dei primi due motivi comporta l’assorbimento dei restanti motivi.

8.1 Solo a seguito de11’accoglimento dei primi due motivi del ricorso principale può passarsi ad esaminare i ricorsi incidentali condizionati di Citibank N.A. e di Basler Versicherungs Gesellshaft, e ciò nonostante che quest’ultimo censuri la sentenza impugnata ai sensi dell’art. 360 n. 1 c.p.c., per difetto di giurisdizione del giudice italiano, per effetto di clausola compromissoria per arbitrato estero, ai sensi dell’art. 2 della Convenzione di New York del 10 giugno 1958.

Infatti, come hanno definitivamente affermato queste S.U (6.3.2009, n. 5456) a compimento di un lungo percorso di rivisitazione della giurisdizione nell’attuale ordinamento, il ricorso incidentale proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel giudizio di merito, che inventa questioni pregiudiziali di rito, ivi comprese quelle attinenti alla giurisdizione, o preliminari di merito, ha natura di ricorso condizionato, indipendentemente da ogni espressa indicazione di parte, e deve essere esaminato con priorità solo se le questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito, rilevabili d’ufficio, non siano state oggetto di decisione eaplicita o implicita (ove quest’ultima sia possibile) da parte del giudice di merito. Qualora, invece, sia intervenuta detta decisione, tale ricorso incidentale va esaminato dalla Corte di cassazione, solo in presenza dell’attualità dell’interesse, sussistente unicamente nell’ipotesi della fondatezza del ricorso principale.

Questo principio va qui ribadito, anche se va specificato che, essendosi eccepita l’esistenza di compromesso in favore di arbitrato estero, in astratto non si pone una questione di giurisdizione ma una preliminare di merito, attinente alla proponibilità della domanda (giurisprudenza costante, pur nel dissenso della prevalente dottrina: Cass. S.U. 05/01/2007, n. 35; Cae G . S . U . rt . 4 1 2/ 07 ) .

Sennonchè nella fattispecie non può passarsi all’esame dell’unico motivo del ricorso incidentale della Basler, per inammiasibilità del ricorso stesso, per mancata esposizione dei fatti di causa, a norma del combinato disposto degli 371, c. 3, e 366, c. 1° n. 3, c.p.c..

Infatti il controricorso, avendo la sola funzione di resistere all’impugnazione altrui non richiede a pena di inammissibilità l’esposizione sommaria dei fatti di causa, ben potendo richiamarsi ai fatti esposti nella sentenza impugnata ovvero nel ricorso principale (Case. 21.2.1996,n. 1341; Cass. 9.9.1997,n. 8746)

Ove tuttavia detto controricorso contenga anche un ricorso incidentale, per l’ammissibilità di quest’ultimo, data la sua autonomia rispetto al ricorso principale, deve sussistere l’esposizione sommaria dei fatti di causa ed è pertanto inammissibile il ricorso incidentale (e non il controricorso) tutte le volte in cui si limiti ad un mero rinvio all’esposizione del fatto contenuta nel ricorso principale, potendo il requisito di cui all’art. 366 c. 1, n. 3 c.p.c, ritenersi sussistente, solo quando dal contesto de1l’atto di impugnazione si rinvengono gli elementi indispensabili per una precisa cognizione dell’origine e dell’oggetto della controversia, dello svolgimento del processo e delle posizioni assunte dalle parti, senza neceasità di ricorso ad altre fonti (Cass. S.U. 13.2.1998,n. 1513). Ai fini de11’inammissibi1ità alla mancata eapoaizione dei fatti di causa va equiparata l’insufficienza della stessa (Cass. 20/06/2008, n.16809; Cass. 03/02/2004, n.1959; Cass. 23/05/2003, n.8154; Cass. 23.7.1994, n. 2796).

Nella fattispecie neppure dal contenuto del controricorso emergono tutti questi elementi suddetti relativi allo svolgimento dei fatti di causa.

10.Quanto al ricorso incidentale della Citibank, lo stesso va dichiarato assorbito.

Infatti tale motivo di ricorso è stato dalla ricorrente incidentale condizionato all’accoglimento del quinto motivo del ricorso principale, con cui i ricorrenti principali lamentano, in via subordinata al mancato accoglimento dei due primi motivi di ricorso, la violazione di alcune norme regolatrici del mandato. Poiché tale motivo del ricorso principale è stato dichiarato assorbito, essendo stati accolti i primi due motivi, a cui era subordinato, va dichiarato assorbito anche il ricorso incidentale della Citibank, condizionato all’accoglimento del predetto quinto motivo del ricorso principale.

11. In definitiva vanno accolti i primi due motivi del ricorso principale, va dichiarato inammissibile il terzo ed assorbiti i restanti, nonché il motivo del ricorso incidentale della Citibank. Va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale della Basler. Va cassata, in relazione ai motivi accolti, la sentenza impugnata, con rinvio anche per le apese del giudizio di cassazione ad altra sezione della Corte di appello di Roma, che si uniformerà al seguente principio di diritto: “In tema di rappresentanza, l’esternazione del potere rappresentativo può avvenire anche senza l’espressa dichiarazione di spendita del nome del rappresentato, purchè vi sia un comportamento del rappresentante ovvero un contesto in cui queati opera che, per univocità e concludenza, sia idoneo a portare a conoscenza dell’altro contraente la circostanza che egli agisce per un soggetto diverso, nella cui sfera giuridica gli effetti dell’attività sono destinati a prodursi direttamente. L’accertamento circa la sussistenza o meno della spendita del nome del rappresentato è compito devoluto al giudice del merito ed è incensurabile in sede di legittimità ove sorretto da motivazione congrua ed immune da vizi logici e da errori di diritto”.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi . Accoglie i primi due motivi del ricorso principale, dichiara inammissibile il terzo ed assorbiti i restanti, nonché il motivo del ricorso incidentale della Citibank N.A.. Dichiara inammissibile il ricorso incidentale della Basler Versicherungs Gesellshaft. Cassa, in relazione ai motivi accolti, la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte di appello di Roma.

Cosi deciso in Roma, lì 6 ottobre 2009.

Il cons. est. Il Presidente

Allegati:

SS.UU, 21 ottobre 2009, n. 22234, in tema di rappresentanza

In tema di rappresentanza – SS.UU, 21 ottobre 2009, n. 22234

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